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　　陕西省高级人民法院

　　民事判决书

　　（2014）陕民二终字第00056号

　　上诉人（原审原告）：刘某某，男，汉族。

　　委托代理人：肖邦强，男，汉族。

　　委托代理人：高鹏，北京市中坤律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）：四川新东方建设工程有限公司。住所地：四川省苍溪县陵江镇北门沟东街13号。

　　法定代表人：向某，该公司董事长。

　　委托代理人：陈运强，四川维大律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）：刘某生，男，汉族，农民。

　　委托代理人：刘某，陕西时代潮律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）：程某，男，汉族。

　　委托代理人：刘某，陕西时代潮律师事务所律师。

　　上诉人刘某某因与被上诉人四川新东方建设工程有限公司（以下简称新东方公司）、刘某生、程某执行分配方案异议之诉一案，不服汉中市中级人民法院（2013）汉中民初字第00072号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人刘某某的委托代理人肖邦强、高鹏，被上诉人新东方公司的委托代理人陈运强，被上诉人刘某生、程某及其共同委托代理人刘某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审查明事实：苍溪县第三建筑工程有限公司（以下简称苍溪三建，即新东方公司）因与四川省浩艺房地产开发有限公司（以下简称浩艺公司）建设工程施工合同纠纷一案，在审理过程中经汉中市中级人民法院主持调解，双方于2011年11月10日达成调解协议：解除双方签订的宁强县“羌州新城”建设项目施工合同及补充协议；浩艺公司向苍溪三建返还履约保证金300万元，同时向苍溪三建赔付保证金利息和其他损失在内计200万元，总计浩艺公司向苍溪三建支付500万元整。限2011年11月20日前付清。该调解书于2011年11月16日向双方当事人送达生效。2011年11月22日，苍溪三建向该院申请强制执行。2012年3月5日，该院作出（2012）汉中执字第00001-1号执行裁定，裁定：查封浩艺公司名下位于宁强县城中心区以南，宗地编号001号14334平方米土地。3月8日，该院采取执行措施，将上述浩艺公司名下土地予以查封。2012年4月3日，该院作出（2012）汉中执字第00001-2号执行裁定，裁定：拍卖浩艺公司名下位于宁强县城中心以南国有建设用地14334平方米。2012年11月9日，该院将浩艺公司所有的上述国有土地依法进行拍卖，拍得价款1280万元。诉讼期间，苍溪三建于2011年10月12日名称变更为四川新东方建设工程有限公司。

　　刘某生、程某因与浩艺公司建设工程施工合同纠纷一案，在汉中市中级人民法院审理过程中，刘某生、程某申请财产保全。该院于2012年5月15日作出（2012）汉中民初字第00005-1号民事裁定，裁定：查封浩艺公司名下位于宁强县城中心区以南、宗地编号为001号14334平方米土地；查封浩艺公司名下的其他财产；对浩艺公司的银行账户进行冻结。以上查封、冻结财产价值总计不超过1100万元。该院依据上述裁定，轮候查封了浩艺公司名下位于宁强县城中心区以南，宗地编号001号14334平方米土地使用权。2012年11月23日，该案经汉中市中级人民法院主持调解，双方达成调解协议：解除双方于2010年9月13日及2011年4月17日签订的《宁强羌州新城住宅小区开发项目内部承包合同》；浩艺公司返还刘某生、程某项目承包费共计550万元，并从收款之日起按月息1分8厘支付利息（500万元从2010年9月15日计息，50万元从2011年4月17日计息），于本协议生效后七日内本、息一次付清。该调解书于2012年11月29日送达双方当事人生效。2012年12月6日，刘某生、程某向该院申请强制执行，该院于2013年2月20日作出（2012）汉中执字第00058-1民事裁定，裁定：划拨被执行人浩艺公司在金融机构的存款（具体金额以扣划通知书为准）。2013年2月25日，该院通过中国银行成都玉林支行、成都银行抚琴支行、中国农业银行江安县支行、浙江民泰商业银行成都分行营业部共计划扣浩艺公司银行存款51372.73元。

　　刘某某因与蓝浩芝、浩艺公司民间借贷纠纷一案，四川省泸州市纳溪区人民法院于2012年8月6日受理。8月8日，刘某某申请保全。2012年8月8日，纳溪区人民法院作出（2012）纳溪民保字第46-1号民事裁定，裁定：查封、扣押、冻结蓝浩芝、浩艺公司所有的价值292万元财产或银行存款。同日，经纳溪区人民法院主持调解，双方达成调解协议：由蓝浩芝、浩艺公司共同偿还刘某某借款200万元及利息（利息从2010年9月5日至2012年7月30日止，按借款约定利率20‰计付），定于2012年8月12日前一次性付清；蓝浩芝、浩艺公司共同支付刘某某违约金4万元。2012年8月10日，纳溪区人民法院依据（2012）纳溪民保字第46-1号民事裁定，查明浩艺公司拥有宁强县汉源镇高家坪村的14334.19平方米国有土地使用权，故而作出（2012）纳溪执保字第44号执行裁定，裁定：查封浩艺公司所有的位于陕西省宁强县汉源镇高家坪村的14334.19平方米国有土地使用权（国有土地使用权证号：宁国用（2011）第G17175号）。当日，纳溪区人民法院轮候查封了浩艺公司名下位于宁强县城的上述国有土地使用权。2012年11月15日，刘某某向汉中市中级人民法院申请参与分配。

　　另查明，成都盛林房地产开发有限公司（以下简称盛林公司）与浩艺公司企业借贷纠纷一案，成都市金牛区人民法院在审理过程中，于2012年7月19日轮候查封了浩艺公司名下位于宁强县城的14334平方米国有土地使用权。2012年9月17日，金牛区人民法院作出（2012）金牛民初字第2760号民事判决，判决：被告浩艺公司于判决生效之日起十日内向原告盛林公司支付借款200万元。该判决于2012年11月30日生效。后盛林公司申请执行，2012年12月26日，成都市金牛区人民法院致函汉中市中级人民法院执行局，将该执行案件移送该院处理。

　　陈顺民与蓝浩芝、浩艺公司民间借贷纠纷一案，四川省泸州市纳溪区人民法院审理中，双方于2012年8月8日达成调解协议：由蓝浩芝、浩艺公司共同偿还陈顺民借款300万元及利息（利息从2010年10月7日至2012年8月6日止，按借款约定利率20‰计付），定于2012年8月12日前一次性付清；蓝浩芝、浩艺公司共同支付陈顺民违约金5万元。2012年8月10日，纳溪区人民法院轮候查封了浩艺公司名下位于宁强县汉源镇高家坪村的14334.19平方米国有土地使用权。2012年11月15日，陈顺民向汉中市中级人民法院申请参与分配。

　　四川省第二建筑工程公司（以下简称四川二建）与浩艺公司建设工程施工合同纠纷一案，成都市金牛区人民法院在审理过程中，于2012年8月16日轮候查封了浩艺公司名下位于宁强县城的14334平方米国有土地使用权。2012年9月19日，金牛区人民法院作出（2012）金牛民初字第481号民事判决，判决：四川二建与浩艺公司于2010年3月19日签订的《建设工程施工合同》于判决生效之日解除；浩艺公司向四川二建退还合同履约保证金200万元，支付违约金100万元，于本判决生效之日起3日内履行。该判决于2012年11月20日生效。后四川二建申请执行，2012年12月26日，成都市金牛区人民法院致函汉中市中级人民法院执行局，将该执行案件移送该院处理。

　　刘汉民与浩艺公司宁强分公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，宁强县人民法院经主持调解，双方于2012年11月21日达成调解协议：由浩艺公司宁强分公司支付刘汉民销售保证金60万元、借款32.5万元，违约金30万元，人员工资22.58万元，杂费1万元，共计146.08万元，限调解书送达后10日内履行。2012年12月3日，刘汉民向宁强县人民法院申请强制执行，同日，向汉中市中级人民法院申请参与分配。

　　刘仕洪与浩艺公司、蓝浩芝、周文莲民间借贷纠纷一案，成都市金牛区人民法院经主持调解，双方于2012年12月14日达成调解协议：由浩艺公司、蓝浩芝于2012年12月18日前支付刘仕洪180万元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率的两倍承担180万元的资金利息，从2012年1月15日计算至付清之日止。周文莲在其担保财产价值范围内对上述约定的债务承担连带清偿责任。该调解书于当日送达各方当事人生效。后刘仕洪申请执行，2012年12月26日，成都市金牛区人民法院致函汉中市中级人民法院执行局，将该执行案件移送该院处理。

　　2013年1月4日，汉中市中级人民法院作出（2012）汉中执字第00001号《关于被执行人四川省浩艺房地产开发有限公司执行案件的参与分配方案》，载明：被执行人浩艺公司的财产状况为1、位于宁强县汉源镇高家坪村的14334.19平方米国有土地使用权（国有土地使用权证号：宁国用（2011）第G17175号），拍卖价款1280万元；2、银行冻结账户金额总计51372.73元。分配顺序为：首先交付本案执行费用、诉讼费以及申请人垫支的评估费用；其次依照《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定（试行）》第88条第一款之规定（多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一个被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿），按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。分配方案为：1、土地拍卖金1280万元，扣除执行费114650元、评估费6万元、诉讼费19250元，余款1260.61万元。按照执行法院采取执行措施的先后顺序，苍溪三建债权总额为500万元，延迟履行双倍利息6万元（苍溪三建承诺放弃488311.11元），共计分配506万元；刘某生、程某债权总额为806万元，分配754.61万元；2、银行账户冻结金额51372.73元，分配给刘某生，程某。

　　该分配方案送达各债权人之后，盛林公司、四川二建、刘汉民、刘某某、陈顺民、刘仕洪均在法定期限内向汉中市中级人民法院提出了书面异议。该院将上述书面意见送达给了未提出异议的三被告，在法定期限内，三被告均提出了反对意见。刘某某等六异议人遂向该院提起执行分配方案异议之诉。

　　原审法院同时查明，截止2013年12月31日，被执行人浩艺公司的工商登记信息中显示的企业状态为开业，该公司于2012年6月4日参加了2011年度公司年检，并于2012年11月19日对公司的法定代表人、公司类型及股东情况申请了变更登记，对公司章程进行了备案。

　　以上事实有四川省泸州市纳溪区人民法院（2012）纳溪民初字第1375号民事调解书、（2012）纳溪民保字第46-1号民事裁定书、（2012）纳溪执保字第44号执行裁定书；参与分配申请书、执行分配异议书；新东方公司的企业法人营业执照、法定代表人身份证明及名称变更的相关资料、汉中市中级人民法院（2011）汉中民初字第00009号民事调解书、（2012）汉中执字第00001-1号执行裁定书及该院执行局参与拍卖会的通知、被执行人浩艺公司2011年度年检资料及相关工商查询资料；刘某生、程某的诉讼保全申请书、保全担保承诺书、汉中市中级人民法院（2012）汉中民初字第00005-2号民事裁定、（2012）汉中民初宇第00005号民事调解书、（2012）汉中执字第00001号《关于对被执行人四川省浩艺房地产开发有限公司执行案件的参与分配方案》等在卷佐证，足以认定。

　　原审法院认为，本案中各方均持有人民法院的生效法律文书，其被告均为浩艺公司或包含了浩艺公司，均属于合法的债权人，都有参与执行并分配执行案款的权利。本案的争议焦点是，该院于2013年1月4日作出的（2012）汉中执字第00001号《关于被执行人四川省浩艺房地产开发有限公司执行案件的参与分配方案》是否合法。

　　关于该执行分配问题，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行若干规定（试行）》）中对于多个债权人对一个债务人申请执行和参与分配的情形作了比较明确的规定。对于多份生效法律文书确定的债权人，被执行人为同一企业法人，各个债权人对执行标的物均无担保物权的，原则上应按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。但在被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照其他条款的规定，对各债权人的债权按比例清偿。原告主张按照债权比例进行分配的请求，必须符合该条规定的情形。

　　根据本案已经查明的事实，被执行人浩艺公司在本院执行分配方案作出之时，其工商登记信息中显示的企业状态为开业，证明此时该公司并未被撤销或注销，是否处于歇业状态成为确定执行分配方案的关键因素。企业歇业是指企业停止经营活动且不再继续，是企业终止的一种形式，认定企业是否歇业应当具备充分的证据。依据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十二条规定，“企业法人领取《企业法人营业执照》后，满六个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满一年的，视同歇业，登记主管机关应当收缴《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本，收缴公章，并将注销登记情况告知开户银行。”本案中，被执行人浩艺公司于2012年6月4日参加了2011年度公司年检，并于2012年11月19日对公司的法定代表人、公司类型及股东情况申请了变更登记，对公司章程进行了备案，在执行分配方案作出之时，该公司并不具备已停止经营活动满一年的情形，故不能认定被执行人浩艺公司已实际歇业。因此，本案涉及的执行分配不具备按照债权比例进行分配的情形，汉中市中级人民法院按照采取执行措施的先后顺序分配执行款项符合前述规定。

　　综上，刘某某请求按照债权比例分配执行案款的理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。依照《执行若干规定（试行）》第88条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告刘某某的诉讼请求。案件受理费400元由原告刘某某负担。

　　宣判后，刘某某不服上诉称：一、原审证据采信错误，导致事实认定错误。被上诉人一审提交的被执行人浩艺公司的工商登记资料不能证明该公司尚在经营的客观事实。1、浩艺公司注册地址在新东方公司提起诉讼的时候，租期已经届满，2010年底该地址已经被另外一个公司取代；2、浩艺公司年检资料显示2012年6月进行的是2011年的年检登记，只能证明2011年的经营状态，而不能证明2012年度及之后所有的经营状态；3、年检资料显示的短期借款等记载事项与实际情况严重不符，不能真实客观的反映浩艺公司的存续状态；4、资料中所记载的法人变更、股权变更是对公司治理结构的确认，不是对其营业状态的确认；5、各方当事人与浩艺公司的诉讼中、执行中法院均无法送达，该公司无工作人员、无办公地址，明确表明该公司的经营活动早已停滞，执行法院通过对该公司资产进行核实，有充足证据证明法人下落不明，全部资产已经拍卖，当时已经完全停业，被上诉人没有证据证明浩艺公司具备经营条件；浩艺公司在2012年8月7日到2012年11月连续做了三次变更登记，目的就是躲避法院的强制执行，应属非法行为。被执行人浩艺公司已经有三年未开展任何经营行为。二、一审法院适用法律错误。依照《执行若干规定（试行）》第96条规定，应当按照各债权人的债权比例分配被执行人的财产。1、一审法院对《执行若干规定（试行）》第88条第一款理解片面，该规定中90-96条是对第88条的补充完善，不能单独理解适用。88条适用须具备以下两个条件之一：其一是被执行人为公民或其他组织，其可供执行的财产足以清偿全部债权；其二是被执行人为法人，其可供执行的财产足以清偿全部债务，或者虽不足清偿债务，但尚在经营。2、经调查核实，生效法律文书确认的被执行人的债务总额为2900万元，而其注册资金仅为1500万元，财产除宁强县土地使用权拍卖的价金1280万元和银行存款51372元外，无任何其他可供执行的财产，其财产总额不足清偿所有债权，因此，被执行人的客观情形不符合适用《执行若干规定（试行）》88条第一款的条件；各方的债权均系普通合同债权，无优先受偿的权利，应当依照《执行若干规定（试行）》第96条规定，按各自债权比例进行分配，上诉人申请分配被执行人财产具有充分的法律依据，分配方案及一审判决剥夺了上诉人的分配权。请求撤销一审判决，支持上诉人的诉请，一、二审诉讼费由被上诉人负担。

　　被上诉人新东方公司答辩称：上诉人在一审并未提供证据证实浩艺公司已经停止经营，被上诉人提供浩艺公司登记开业以及公司股东结构、公司结构发生变化的工商登记资料，证实浩艺公司尚在营业，排除了浩艺公司歇业的事实，一审法院认定事实完全合法。上诉人将浩艺公司逃避债务及法院执行的行为，归结于歇业没有依据，公司如果停业，中途不会对公司类型结构进行变更登记。上诉人没有提供证据证明浩艺公司已经停业或歇业。综上，一审法院认定事实和适用法律正确。请求法院驳回上诉人的上诉请求。

　　被上诉人程某、刘某生答辩称：一、一审认定事实清楚，采信证据合法。《企业年度检验办法》中规定企业生产经营情况是主要年检内容之一，证实年检资料是对企业继续经营资格和存续状态的确认，浩艺公司的工商登记资料显示该公司经营状态为开业，证明该公司并未撤销或注销，该公司参加了2011年度的年检，并于2012年11月19日对公司的法定代表人、公司类型及股东情况申请变更登记，对公司章程进行了备案；该公司全年亏损和短期借款说明其一直营运，足以证实该公司仍在继续经营。至于法院对浩艺公司公告送达法律文书，是浩艺公司逃避执行的行为，并不影响其继续经营的事实，更不能以此为由认定该公司停止经营活动，上诉人也没有任何证据证明浩艺公司实际歇业、停业。二、原审适用法律正确。上诉人所称适用《执行若干规定（试行）》第88条规定的两个条件是其为了己方利益所做的无理解释，浩艺公司不存在《公司登记管理条例》规定的撤销、注销或歇业情形，不符合《执行若干规定（试行）》第96条规定的按比例分配的条件。综上，原判正确，应予以维持。

　　二审查明事实：一审认定事实正确，本院予以确认。

　　另查明，浩艺公司的企业类型为有限责任公司（自然人独资），成立日期为2006年11月23日。

　　二审审理中，被上诉人新东方公司又补充提交了从四川省工商局调取的浩艺公司的年检情况表、“浩艺公司2008-2012年的年检报告”、“2013年12月27日四川博奥会计事务所有限责任公司川博奥审（2013）字第Z-12-3号审计报告”、情况说明，证实浩艺公司于2013年12月26日向四川省工商局申请了2012年度年检，并说明了延迟年检的原因，四川省工商局通过了该次年检；同时证明浩艺公司从不存在申请歇业和视为歇业的事实。被上诉人程某、刘某生对上述证据的真实性、关联性、证明目的均予以认可。

　　刘某某质证：对前述证据的真实性、合法性及证明目的均不认可。

　　本院认为，上诉人、被上诉人均属于人民法院生效法律文书分别确认的合法债权人，均对同一被执行人浩艺公司享有合法债权，都具有申请参与执行的权利。对于该执行分配问题，《执行若干规定（试行）》中对于多个债权人对一个债务人申请执行和参与分配明确规定：“88条一款——多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿”、“96条——被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。”上诉人主张依据《执行若干规定（试行）》96条按照债权比例进行分配，被上诉人认为汉中市中级人民法院依据《执行若干规定（试行）》88条一款针对被执行人浩艺公司所做的执行分配方案是合法的，由于被执行人浩艺公司工商登记资料显示其并未撤销、注销，故本案双方争议焦点问题的关键是浩艺公司是否处于“歇业”状态。关于企业“歇业”，国务院1988年7月1日颁布实施的《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十二条规定：“企业法人领取《企业法人营业执照》后，满六个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满一年的，视同歇业，登记主管机关应当收缴《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本，收缴公章，并将注销登记情况告知开户银行。”1994年7月1日颁布实施的《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国公司登记管理条例》中则不再有关于企业“歇业”的规定，由此可见，适用《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国公司登记管理条例》调整的企业法人不存在“歇业”的情形，即公司未被撤销、注销，就视为合法存在。本案涉及的被执行人浩艺公司成立于2006年11月，企业类型为有限责任公司，其理应适用《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国公司登记管理条例》调整，当然不存在“歇业”情形，双方当事人关于浩艺公司是否歇业的争议已无实际意义，被上诉人提供2012年度检验报告等证据本院依法不予采信，上诉人申请的鉴定也已没有必要。故各债权人针对浩艺公司申请执行的分配方案不符合《执行若干规定（试行）》96条适用的前提条件，上诉人要求依据该条规定按照债权比例参与分配浩艺公司执行案款的上诉理由不成立，应予驳回，原判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费16187元，由上诉人刘某某负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长王西京

　　代理审判员路亚红

　　代理审判员成芳

　　二〇一四年十月十日

　　书记员宋瑞花

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